Embarazos por contrato al descubierto: Los contratos de subrogación no protegen ni a las madres subrogadas, ni a sus hijos.

Artículo  original: http://www.thepublicdiscourse.com/2017/11/20390/
Fecha de publicación: 1 de noviembre de 2017
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Traducción: María Arenas Bardisa
Colaboración: Maite Sorolla
 
Jennifer Lahl, autora del siguiente artículo, es fundadora y presidenta del Centro de bioética y cultura, así como productora de los documentales, Eggsploitation, Anonymous Father’s Day, Breeders: A Subclass of Women? y Maggie’s Story, sobre una mujer donante en cuatro ocasiones y su lucha contra un cáncer en fase cuatro. 

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​En la actualidad, Estados Unidos posee una mezcla confusa de legislación federal que regula la subrogación. La repercusión mediática de los litigios en materia de embarazos subrogados muestra que esta solución no es viable. Regular la subrogación no protege ni a las y los menores, ni a las mujeres. Únicamente facilita su mercantilización. 

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El actual debate sobre subrogación en los Estados Unidos cuenta con dos posturas principales. Una cree que debería permitirse bajo regulación, la otra parte argumenta que se debería prohibir totalmente. En general, quienes participan en este debate reconocen que puede darse explotación y abuso de poder, y que han de salvaguardarse los intereses de las y los menores.

¿Acaso un contrato que conlleva el intercambio de dinero para la gestación y alumbramiento de una criatura va en contra del orden público? El debate sobre esta cuestión se retroalimenta de ideas contrapuestas con respecto a la crianza, la composición familiar, los derechos de la mujer y el deseo humano de tener descendencia. En las últimas décadas ha aparecido una nueva y lucrativa industria mercantilista que ha convertido el debate regulación contra prohibición en una cuestión si cabe más acuciante.

El objeto de la controversia se centra en qué debe hacerse para minimizar los daños para aquellas mujeres que actúan como subrogadas y para las y los menores ”resultantes” con arreglo a las cláusulas del contrato. ¿Cómo proteger a todas las partes, incluso a los padres de intención? Muchos confían en que se proporcionará la suficiente protección por medio de reglamentos, leyes y contratos. Sin embargo, desde mi punto de vista, ni los reglamentos, ni las leyes ni los contratos son los que logran –de hecho no pueden- proteger a menores y a mujeres. La única forma de proceder posible es aprobando leyes que prohíban la subrogación. (petición:  stop surrogacy now).
 
Los casos de subrogación tradicional que hicieron historia
 
Los primeros acuerdos de subrogación se conocen en la actualidad con el nombre de “subrogaciones tradicionales” en las que la madre subrogada y el feto compartían carga genética, es decir, se había gestado empleando su óvulo. En estos primeros casos se empleaba la técnica de inseminación artificial, normalmente con el esperma del padre de intención. Hoy en día son mucho más comunes las subrogaciones gestacionales en las que la madre subrogada y el feto no tienen relación genética alguna. En estos casos se emplean bien óvulos de donantes, bien de la madre de intención. El esperma también puede proceder del padre (o padres de intención en el caso de parejas gays), o de un donante.

Elizabeth Kane (nombre ficticio), que dio a luz a un niño el 9 de noviembre de 1980, fue el primer caso de subrogación tradicional en Estados Unidos. Kane fue inseminada artificialmente con el esperma del padre de intención, por lo que el niño estaba biológicamente vinculado con Kane y con este, casado con una mujer incapaz de gestar. El libro de Kane: Birth Mother: The Story of America’s First Legal Surrogate Mother (Madre de nacimiento: la historia de la primera madre subrogada de América, no disponible en castellano), recoge su historia; una desoladora crónica de depresión, abatimiento y deterioro familiar. Finalmente, Kane fue obligada a entregar a su hijo a cambio de 11.500 dólares.
 
Apenas seis años más tarde, otro caso volvería a llamar la atención de los medios estadounidenses. El 27 de marzo de 1986, una mujer casada de Nueva Jersey llamada Mary Beth Whitehead y que sirvió como subrogada tradicional a William y a Elisabeth Stern, dio a luz a una niña, hija biológica de William Stern y Whitehead. Este bebé pasó a ser conocido como bebé M.
 
Whitehead accedió a ser inseminada artificialmente con el esperma del padre de intención y los Stern acordaron pagarle 10.000 dólares a cambio de la entrega de la recién nacida y su renuncia a la patria potestad. Sin embargo, antes de que esto sucediera, Whitehead llegó a la conclusión de que no podía renunciar a su hijo. Lo que sucedió a este hecho fue una batalla extremadamente mediática que se libró tanto en los noticiarios nacionales, como en los juzgados.

Finalmente, la Corte Suprema de Nueva Jersey dictó sentencia unánime con respecto al bebé M, lo cual alimentó un breve debate público a nivel nacional. Dicha sentencia prohibía los acuerdos de subrogación en ese estado: “a no ser que la madre subrogada lo hiciera voluntariamente, sin pago alguno por serlo y con el derecho a cambiar de idea y hacer valer sus derechos como progenitora.” En Nueva Jersey, la ley en vigor continúa manteniendo que la subrogación tradicional es ilegal y únicamente se prohíbe la subrogación gestacional compensada.
 
El auge de la gestación subrogada
 
El siguiente caso notable en Estados Unidos fue único porque se trató de la primera subrogación gestacional comercial impugnada. Se estaba produciendo la transición desde la subrogación tradicional hasta la gestación subrogada. En septiembre de 1990, Anna Johnson, una mujer afroamericana y ex marine de 29 años de edad, firmó un contrato de subrogación gestacional con Crispina y Mark Calvert. A consecuencia de una histerectomía, la señora Calvert no podía gestar, aunque sí pudo proporcionar sus propios óvulos porque no se le habían extirpado los ovarios. Con arreglo al contrato, los Calvert abonaron a Johnson 10.000 dólares.
 
Johnson creó un vínculo emocional con el bebé en su vientre y solicitó el reconocimiento jurídico de su maternidad y el acceso al menor. El juez Parslow de California, otorgó mayor peso al hecho de que los Calvert fueran los padres biológicos y declaró que Johnson era una “desconocida biológica” para la criatura. El magistrado reconoció que Johnson: “había criado, alimentado y protegido al bebé”, pero mantuvo que el rol del “entorno gestacional” en el vientre no estaba claro. Por otra parte, no le pareció “que hubiera problema alguno en que alguien percibiera un pago,” y añadió que la subrogación no consistía en la venta de bebés, sino en la indemnización que la subrogada recibe por el dolor y el sufrimiento. Parslow falló en contra de Johnson y decidió en interés superior del menor reconocer como “madre” a quien tenía la intención de serlo con arreglo al contrato previamente celebrado.

Finalmente, este caso llegó hasta la Corte Suprema de California que rechazó el argumento de que los contratos de gestación subrogada fueran en contra del orden público, con lo que California pasó a convertirse en un estado regulador. En un contundente dictamen en contra, la magistrada Kennard  declaró: “La mayoría no reconoce la contribución de aquella mujer que, por contrato, acepta gestar el feto para la madre biológica, más allá de un servicio para cumplir con una función biológica concreta”. Kennard proseguía admitiendo que: “la madre gestante habría realizado una contribución biológica indispensable y sin igual trascendiendo el aspecto biológico en cuestiones intangibles que, aunque difíciles de catalogar, son innegables”.
 
Estos tres casos dieron lugar a que distintos estados aprobasen leyes en materia de subrogación. Michigan se convirtió en el primer estado en prohibirla, considerando la subrogación un delito penado hasta con 5 años de cárcel y sanciones económicas de hasta 50.000 dólares. En 1988, el Grupo de Trabajo sobre la Vida y la Ley del estado de Nueva York, tras un año de estudio, publicó un informe posterior al caso del bebé M con el siguiente análisis:
 
El grupo de trabajo recomendó de forma tajante que se prohibiera por ley la paternidad por subrogación comercial. Los miembros concluyeron que esta práctica no difería de la venta de menores y que los ponía en grave riesgo de sufrir daños. Concordaron asimismo con que la subrogación menoscaba la dignidad de mujeres y menores, así como de la reproducción humana. El grupo de trabajo rechazó la noción de que, previamente al nacimiento de un bebé, sea posible comprar, vender o renunciar irrevocablemente a derechos fundamentales como el de un padre o una madre a tener contacto con su hija o hijo.

Finalmente, el estado de Nueva York consideró que los contratos de subrogación eran contrarios al orden público, y por ende nulos e inaplicables. Hoy en día, a pesar de los recientes esfuerzos para su regulación, esta práctica sigue estando prohibida.

Treinta y siete años después del primer litigio judicial originado por un contrato de gestación, nos encontramos debatiendo aún si retribuir económicamente por la gestación y alumbramiento de una o un menor va en contra o no del orden público. Sin políticas federales que regulen o prohíban los contratos de gestación por subrogación, este debate se lleva a cabo estado por estado. Hoy en día, algunos estados se mantienen al margen del asunto, otros regulan la subrogación mediante leyes y contratos, mientras que otros la prohíben totalmente y se niegan a declarar estos contratos válidos y aplicables.
 
 ¿Cómo son los contratos de subrogación?
 
Quizás el argumento más eficaz en contra de los acuerdos de subrogación es el leguaje empleado en los mismos. ¿Ha podido echarle un vistazo a alguno de esos contratos?

Yo he leído unos cuantos, muchos, de hecho, redactados en California, mi lugar de residencia. California es uno de los estados más favorables a subrogación del país. Un estado pro subrogación permite que se celebren contratos comerciales, que no se restrinja el pago a una madre subrogada y garantiza que los padres de intención sean los padres legales del o la menor protegiendo así a los padres de intención ante el cambio de parecer de la madre subrogada y la no entrega de la criatura.

Creo que todas las formas de subrogación deberían estar prohibidas, no basta con regularlas. Leyes, reglamentos y contratos jamás lograrían proteger a mujeres y menores de sus muchos daños. El modelo de contrato de subrogación que analizaré a continuación, pone de manifiesto que la normativa no protege ni a las mujeres, ni a las y los menores; Bien al contrario, facilita su uso como simples materias primas,  una categoría más de productos, bienes y servicios que intercambiar.
 
¿Qué incluye un contrato estándar de subrogación?
 
Los contratos de subrogación contienen una extensa jerga legal. El acuerdo típico de maternidad subrogada comienza mencionando los nombres del o los padres de intención y el nombre de la mujer subrogada. Llama la atención que  el término  “madre” nunca se emplea en referencia a la subrogada parte del contrato. Únicamente se aplica si hay una madre de intención, por lo que su uso se obvia si el acuerdo tiene lugar entre la subrogada y un hombre soltero, o una pareja de hombres homosexuales.

En los considerandos se describe a los padres de intención y a la subrogada (y a su marido si está casada) y en el que se declara que la subrogada ha sido convenientemente informada y que no tiene intención de hacer valer sus derechos parentales ni reclamar a la criatura. Generalmente se estipula que el fin del acuerdo no es la compra de un bebé, ni que la subrogada dé en adopción al niño. En un contrato se afirma sin ambages que en modo alguno “se infringe lo dispuesto en las secciones 181 y 273 del Código Penal de California” lo cual equivaldría a  vender o renunciar bajo coacción a una o un menor.

Son numerosas las pruebas y exámenes médicos y psicológicos exigidos en estos contratos. A veces sólo se le solicitan a la subrogada con el fin de garantizar su salud física y mental. Sin embargo, en otras ocasiones, también los padres de intención deben someterse a exámenes y pruebas. Se da una idea general del modo de retribución junto con los gastos reembolsables (ropa, gasolina, citas médicas, salarios no percibidos si la subrogada debe dejar de trabajar por complicaciones en el embarazo, etc.). Y además se incluyen cláusulas concretas con respecto a la paternidad y a la maternidad tras el nacimiento de la criatura.

Generalmente, el aspecto más inquietante de dichos contratos no se encuentra en los detalles, sino en la lista de deseos y caprichos de los padres de intención. Los padres de intención logran controlar al detalle la vida de la subrogada hasta el momento de dar a luz y renunciar al bebé. Es aquí donde queda patente el uso comercial de todo el cuerpo de la mujer a lo largo del embarazo.

Gran parte de los contratos ejercen un control explícito sobre la dieta de la subrogada, así como sobre el ejercicio físico, las condiciones de vida, los viajes y otras actividades. He llegado a ver cláusulas en las que se impone una dieta vegana, o alimentación únicamente ecológica. Algunos padres de intención no permiten que la mujer subrogada se tiña el pelo. En un contrato quedaba estipulado que “la subrogada y su marido acordaban no crear, ni intentar crear un vínculo familiar con  ninguno de los bebés que la subrogada gestara.” Celebrando contratos contrarios a la vinculación materno-filial ¡cómo si tal cosa fuera posible!

La confidencialidad de los datos personales sobre la salud de la paciente es un asunto tan grave como para que el gobierno federal haya presentado unas directrices estrictas (HIPAA) con el fin de protegerla. Aún así, en la mayoría de contratos de subrogación simplemente no se menciona. El historial médico completo de la subrogada está a disposición de los padres de intención, que a menudo son personas desconocidas para ella. He aquí el ejemplo de una disposición incluida en un contrato:

La subrogada renuncia expresamente a hacer valer su derecho a la confidencialidad y por el presente permite que, a petición de los futuros padres, se obtenga la historia médica, así como toda la información obtenida como resultado de cualesquiera evaluaciones psicológicas, psicoterapéuticas o médicas, o bien pruebas obtenidas o realizadas según lo dispuesto en el presente acuerdo. La subrogada acepta que los padres de intención posean información psicológica relacionada con su salud mental, así como información pertinente específicamente relacionada con el presente acuerdo de subrogación.
 
En otro contrato se declara lo siguiente:

La madre sustituta renuncia al derecho a la confidencialidad médico-paciente, conforme a lo estipulado para el cumplimiento del presente acuerdo, y autoriza en cualquier forma que los futuros padres y la agencia contacten con el personal médico a cargo, o sus asistentes con el fin de revisar los registros médicos relevantes relacionados con el embarazo o la salud de la subrogada.

Los contratos también establecen cuándo y con quién se le permite a la subrogada mantener relaciones sexuales. A continuación, un párrafo algo más extenso que  muestra lo complejo que puede llegar a resultar:

La madre sustituta acepta que no participará en ninguna relación sexual o íntima con ninguna persona, excepto su pareja (pero solo si esta se somete a las pruebas médicas requeridas en la sección X) durante la vigencia del acuerdo y, en particular, desde su evaluación médica inicial, según lo dispuesto en la Sección X, hasta el momento de y durante el procedimiento de transferencia de embriones, así como durante el período de gestación del niño perteneciente al progenitor de intención, a menos que a otra futura pareja se le realicen las pruebas médicas para obtener la aprobación con arreglo a la subsección X.

No obstante el acuerdo de la subrogada de abstenerse de tener relaciones sexuales/íntimas con otras personas, acuerda además aceptar que durante las tres semanas previas a todo intento de transferencia del embrión del padre de intención al útero de la subrogada, así como durante el embarazo de subrogación con los embriones del padre de intención, en la medida en que la subrogada o su pareja sexual anticipen cualquier relación íntima con otro individuo, y si, en el caso de la pareja sexual de la subrogada esta continúa manteniendo relaciones íntimas con la subrogada, ambas partes deberán tomar las medidas apropiadas para realizarse, a sí mismos y a sus parejas íntimas, las pruebas de detección de enfermedades venéreas y de transmisión sexual (pruebas del SIDA y el virus VIH inclusive) y hepatitis previamente a la realización del acto sexual. 

Estos contratos contienen asimismo clausulas relativas a la interrupción del embarazo y el aborto.
La subrogada acepta expresamente la interrupción del embarazo antes de las 18 semanas si así lo desean los padres de intención, a excepción de que esta se base en la selección del género, en cuyo caso no está permitida. El derecho de los padres de intención de solicitar la interrupción del embarazo y el aborto no requiere de explicación o justificación alguna hacia la subrogada, e incluye anomalías genéticas o defectos tales como la parálisis cerebral o el síndrome de Down.
 
También se aborda la reducción fetal:

Los futuros padres se reservan el derecho legal único y exclusivo de reducir selectivamente antes de cumplirse las veinte (20) semanas de gestación… Los futuros padres tienen el derecho exclusivo de determinar el número de fetos y reducirlos selectivamente teniendo en cuenta la recomendación del médico que trate a la subrogada… El derecho de los futuros padres de solicitar una reducción selectiva es absoluto y no precisa de explicación o justificación alguna hacia la subrogada.
 
 
Como enfermera debo confesar que se me hiela la sangre cuando leo esta clausula sobre la toma de decisiones con respecto a la interrupción de una vida:
Si la subrogada está en su segundo o tercer trimestre de embarazo, y en caso de que sea necesario equipo médico de asistencia vital para preservar y mantener su vida, y si así lo solicitasen los padres de intención, la subrogada y su esposo acuerdan que la vida de la subrogada se mantendrá mediante un equipo médico de asistencia vital el tiempo preciso para lograr la viabilidad del feto teniendo en cuenta los intereses y el bienestar del mismo… Los futuros padres tomarán la decisión sobre el tiempo en que deba mantenerse la asistencia vital antes del nacimiento del niño de acuerdo con la recomendación del obstetra o perinatólogo y respetando los deseos de la familia de la subrogada. El esposo de la subrogada, o su pariente más cercano, será el único responsable de decidir en qué momento se suspenderá el tratamiento de asistencia vital después del nacimiento del bebé.

En estos contratos siempre se incluyen referencias a cómo lidiar con una subrogada que no cumpla. Si la subrogada decide no abortar cuando los padres de intención se lo exigen, a menudo los contratos incluyen la siguiente cláusula en mayúsculas:

EN LA MEDIDA EN QUE LA SUBROGADA ESCOGIERA EJERCER SU DERECHO A ABORTAR O NO HACERLO, INFRINGIENDO LAS INSTRUCCIONES DE LOS FUTUROS PADRES, SE ENTIENDE QUE DICHA ACCIÓN PUEDE DETERMINARSE COMO CUSANTE DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE ACUERDO.

¿Qué ocurre cuando la madre subrogada infringe el contrato y lo incumple?

La subrogada entiende y acepta devolver los pagos recibidos, así como los pagos futuros, y que puede ser responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del presente acuerdo. La subrogada entiende y acepta que los costos reembolsables pueden incluir, aunque no limitarse a, la siguiente lista de conceptos: tasas de FIV, tarifas de la agencia, honorarios legales, medicamentos y gastos de viaje. La subrogada también entiende que puede ser responsable de hacerse cargo y abonar los gastos que cause la criatura, hasta que esta cumpla 18 años, si el nacimiento fue fruto de una infracción de la sección X (ABORTO / REDUCCIÓN / INTERRUPCIÓN SELECTIVA) del presente acuerdo.

Con frecuencia se me pregunta sobre la legalidad de estos contratos: si se han redactado y tienen validez en un estado que permite la subrogación, entonces son totalmente legales. No obstante, ¿no infringen los contratos de subrogación elementos referidos al bien común? ¿Cómo iban a no hacerlo? Elija el que quiera: privacidad, confidencialidad médico-paciente, integridad física, poder de decisión médico sobre el cuerpo de una persona entre otros muchos. Los contratos de subrogación se redactan para proteger a los padres de intención no a la madre subrogada, ni a la criatura.

Además, se me pregunta mucho sobre la causa qué lleva a una mujer a firmar un contrato que la obliga a renunciar a tanto, a su vida personal e íntima, a su mera integridad física... en beneficio de unos desconocidos. La respuesta no puede ser más clara: “por dinero.” Los motivos económicos son los que a menudo obligan a una mujer a involucrarse en un comercio depredador, hablando en plata. A las posibles madres sustitutas, la subrogación se les vende como una oportunidad para “conceder el don de la vida” al tiempo que se minimizan los riesgos. Precisamente por ese motivo es ilegal la compraventa de órganos. Sabemos que si se comerciase con órganos, la necesidad de dinero, junto con la oportunidad de ayudar a alguien, llevaría a la población necesitada a poner en grave riesgo su salud.  Siempre venderá quien necesite dinero; los ricos serán los compradores/consumidores.

Puede que si se lee un contrato de subrogación, le entren ganas de llorar, o bien se enfade, o se le revuelva el estómago. Espero que esto le inspire a luchar por la prohibición de la subrogación en su estado, en todo Estados Unidos y en todo el mundo. La verdad es que la subrogación es un problema a nivel internacional, y que por lo tanto requiere de una solución internacional. Dicha solución sólo puede ser la prohibición definitiva y absoluta de los embarazos por contrato.